Medidas cautelares en el ámbito de la Administración de Fincas y la LPH

Dice Wikipedia que las medidas cautelares son las dictadas mediante resoluciones judiciales, con el fin de asegurar, conservar o anticipar la efectividad de la resolución estimatoria que pueda dictarse en el curso de un proceso judicial considerado principal, de modo que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican un prejuicio respecto de la existencia de un derecho en un proceso, pero sí la adopción de medidas judiciales tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido.

Por tanto, son todas aquellas actuaciones o decisiones que, sin prejuzgar del resultado final, de contenido positivo o negativo, que un órgano de la Administración Pública o un juez o magistrado del poder judicial, puede adoptar para que las resultas de la resolución administrativa o judicial surtan plenos efectos para los interesados o para la parte procesal. Para ello, se exige la concurrencia de dos requisitos: el fumus boni iuris o apariencia de buen Derecho y el periculum in mora o peligro/riesgo por el paso del tiempo. ​

La Ley de Enjuiciamiento Civil en sus capítulo I habla de las medidas cautelares y de las disposiciones generales, en sus artículos resumidos desde el art. 721 dice lo siguiente:

Artículo 721 Necesaria instancia de parte

1. Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare.

2. Las medidas cautelares previstas en este Título no podrán en ningún caso ser acordadas de oficio por el tribunal, sin perjuicio de lo que se disponga para los procesos especiales. Tampoco podrá éste acordar medidas más gravosas que las solicitadas.

Dice el art. 723 que el juzgado competente para conocer las medidas cautelares será el juzgado de primera instancia.

De las características de las medidas cautelares dice el artículo 726 textualmente lo siguiente:

Artículo 726 Características de las medidas cautelares

1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.

El art. 727 de la LEC nos habla de diferentes medidas cautelares específicas entre ellas:

1º) El embargo preventivo de bienes

2º) La intervención o la administración judicial de bienes productivos

3º) El depósito de la cosa mueble.

4º) La formación de inventario de muebles

5º) La anotación preventiva de demanda.

6º) Otras anotaciones registrales.

7º) La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad, la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta, o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo, etc.

El artículo 728 de la LEC es un artículo en el cual un juez en medidas cautelares relacionadas con la impugnación en el artículo 18 suele utilizar.

Recordemos lo que dice la Ley de Propiedad Horizontal en su artículo 18, cuando se habla de impugnación, en lo referente al punto 4º que dice textualmente lo siguiente: “La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios.”

Dispone el artículo 728 de la LEC bajo la rúbrica “Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución” en sus dos primeros puntos lo siguiente: Artículo 728 Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución

1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.

Para no hablar de todos los artículos de la LEC sobre medidas cautelares decir que en el artículo 735.2 de la LEC en su punto 2 dice textualmente: “2. Si el tribunal estimare que concurren todos los requisitos establecidos y considerare acreditado, a la vista de las alegaciones y las justificaciones, el peligro de la mora procesal, atendiendo a la apariencia de buen derecho, accederá a la solicitud de medidas, fijará con toda precisión la medida o medidas cautelares que se acuerdan y precisará el régimen a que han de estar sometidas, determinando, en su caso, la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse caución por el solicitante.

Si nos salimos de la LEC propiamente dicha y nos vamos a lo que indican la jurisprudencia, tenemos lo que nos dice la Audiencia Provincial de Vizcaya en auto de 17 de enero de 2.019 que nos habla de que los requisitos exigibles para la adopción de una medida cautelar ha de darse la concurrencia a) el periculum in mora, esto es que de no adoptarse la medida de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, lo cual ha de interpretarse desde la óptica de que para decidir sobre la medida no ha de confundirse ésta con la cuestión de fondo que se debate, si bien estará conectada, y que lo que con ella se busca es asegurar la ejecución de la sentencia, la cual corre riesgo por la dilación temporal que entraña un proceso contradictorio con todas las garantías, no suplirla o anticiparla.

En consecuencia, según lo que indica el artículo 728.1 de la LEC ya comentado, el solicitante deberá acreditar cuales son los hechos que fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro alegado y que pueden determinar que, contestados en el futuro, impidan que pueda hacerse efectiva la eventual sentencia estimatoria. Se trata simplemente de que el solicitante evidencie la concurrencia de una situación de riesgo durante la pendencia del proceso, por la que razonablemente pudiera quedar amenazada la efectividad de una futura sentencia condenatoria.

He tenido una experiencia personal que quiero comentaros brevemente con respecto a medidas cautelares, os la explico brevemente. Hicimos una Junta General Extraordinaria por mas del 25% de los propietarios, mas de 500 propietarios, en ella había diferentes puntos entre ellas la remoción de la hasta ese momento actual junta rectora, no del Secretario-Administrador que había dimitido anteriormente. Se decidió el cambio de la Junta Rectora por 212 votos a favor, ninguna abstención y ningún voto en contra. La anterior junta rectora ha solicitado la impugnación de la junta general extraordinaria y la solicitud de medidas cautelares en base al artículo 18.4 de la LPH.

Finalmente en la sentencia que se nos da la razón en relación a las medidas cautelares, dice que “atendida la prueba practicada no puede estimarse que concurra una situación de periculum in mora que ampare la medida solicitada.

Se argumenta la no aceptación de la medida cautelar a que la Comunidad se encuentra funcionando adecuadamente, es decir se está atendiendo, las obligaciones de la misma y de los servicios que presta, con una cuenta corriente abierta, con un administrador de fincas que está realizando su gestión, siendo ejecutivos los acuerdos adoptados en la Junta General cuya convocatoria se cuestiona, prestándose todos los servicios de conserjería, seguridad, poda, abonando nóminas y servicios, no viéndose una situación de riesgo por mora procesal.

Sinceramente desconocía como Administrador, que hubiera tanto sobre medidas cautelares alrededor del artículo 18.4 de la LPH y tanto en relación a las mismas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ya os contaré cuando salga el juicio ordinario el resultado del mismo, pero de momento las medidas cautelares están a nuestro favor.

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Fdo. Miguel Fernández

Administrador de Fincas en Madrid

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