Unanimidad o tres quintos en materia de obras y contratos comunitarios.

Trasladamos parte del artículo de Juan Miguel Carreras Maraña. Magistrado de la Audiencia Provincial de Palencia y con la inestimable colaboración de Sepín Editorial Jurídica intentaremos clarificar las diferentes mayorías para aquellas cuestiones relacionadas con las obras en una Comunidad de Propietarios.

La disparidad de criterios existentes en las Audiencias Provinciales ante la falta de respuestas de la Ley actual a los problemas que surgen en el contexto de una Comunidad de Propietarios provoca problemas interpretativos; por cuanto en muchos casos no se conoce cuál es la solución que finalmente se dará al problema que se plantea, de modo que ante la disparidad de criterios la decisión puede generar graves efectos en la gestión de la vida comunitaria. Esta falta de seguridad jurídica es especialmente significativa en materia de obras en la Comunidad en aplicación del art. 10 LPH y, sobre todo, es preocupante en un contexto legal como el derivado de la redacción del art. 17 LPH, donde pensábamos que la cuestión había quedado clara con las últimas reformas legales. Por el contrario, se viene observando en la jurisprudencia y en algunos ámbitos doctrinales que sigue habiendo confusión entre la unanimidad del art. 17.6 LPH y la mayoría de los tres quintos del art. 10.3 LPH en relación con el art. 17.3 LPH, con constantes cambios de criterio y de posición jurídica.

Partiendo de estas previas consideraciones,procede establecer los siguientes parámetros y pautas de interpretación y aplicación de esos preceptos.

1.º Obras imperativas. Se trata de un tipo de obras donde no se plantea si se precisa alguna mayoría o unanimidad, sino que son impuestas legalmente y solo cabe decidir sobre la forma en que se pagan y sobre el mecanismo de distribución de la correspondiente derrama, conforme al art. 10.2 LPH, pues su pago corresponde a todos los comuneros y con las garantías y sanciones jurídicas que establecen los apdos. b) y c) del art. 10.2 LPH. Se trata, en aplicación del art. 10.1 d) LPH, en relación con la Ley 8/2013, de la construcción de nuevas plantas, alteraciones de la estructura o fábrica o cosas comunes y complejos inmobiliarios en el ámbito de la rehabilitación, regeneración y renovación urbanas.

También son imperativas las obras de división material, agregación, segregación de pisos, locales o anejos en el ámbito de la rehabilitación, regeneración y renovación urbanas del art. 10.1 e) LPH. Son obras necesarias, obligatorias y sin necesidad de acuerdo comunitario, pero, a diferencia de las anteriores, ya no se trata de obras preceptivas, sino de voluntarias y a instancia de los propietarios. Son obras necesarias si los propietarios de los pisos y de ordinario de locales quieren realizarlas en el contexto de la Ley 8/2013; y, en todo caso, deben ser costeadas por el propietario o propietarios que quieran realizar esas obras por su voluntad y a su requerimiento.

3.º Obras necesarias, obligatorias y exigibles (art. 10.1 LPH). Se trata de un tipo de obras caracterizadas por las siguientes notas definidoras:

a) Son obras obligatorias y, en principio, no precisarían de acuerdo alguno colectivo decisorio en la Junta de Propietarios; lo que no impide considerar que en caso de discrepancia «sobre la naturaleza de las obras», la Junta, con o sin dictamen técnico, decidirá lo «procedente».

b) No importa que afecten/modifiquen o no al Título Constitutivo o a los estatutos comunitarios. Ello implica que no debe confundirse el art. 10.1 LPH con el art. 17.6 LPH, pues en las obras obligatorias, a las que nos venimos refiriendo, no se precisa inicialmente de acuerdo alguno una vez clarificada su naturaleza.

c) Pueden se impuestas por la Administración o requeridas/solicitadas por alguno de los comuneros propietarios (en ningún caso por arrendatarios).

d) Su ámbito es muy concreto y específico, y solo se refieren a la conservación y mantenimiento del inmueble y de sus instalaciones y tienen que ser necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad, accesibilidad universal y ornato, así como cualesquiera otras impuestas por la Administración como derivadas del deber de conservación.

4.º Obras que precisen ocupación de espacios privados [art. 10.1 c) LPH]. Son ocupaciones temporales de espacio para obras que no precisan de acuerdo específico y que deben ser soportadas por los propietarios, aunque afecten a espacios privados, como se deriva de los arts. 10.1 y 9.1 c) LPH en relación con el art. 14 de la Ley 8/2013, sobre el derecho de retorno y realojamiento.

5.º Obras urgentes e inaplazables. Arts. 20 c), 14 c) y 7.1 LPH. Este tipo de obras, por su propia naturaleza, no precisan de acuerdo comunitario previo alguno, dada su inminencia y urgencia (incendio, cortes de luz, graves tormentas, rotura de puertas de garaje con riesgo de robos, inundaciones y fugas de agua, etc.). Estas obras no solo pueden, sino que deben, ser realizadas de modo inmediato por la administración de la finca, dando cuenta rápida al presidente y con posterioridad a la Junta de Propietarios.

6.º Obras de accesibilidad por medio de ajustes razonables que garanticen la accesibilidad universal del inmueble [arts. 17.2 LPH, 2 m) RDL 1/2013 y 2.5 RDL 7/2015], basta con decir que para su realización se precisa de mayoría de cuotas y de propietarios (doble mayoría) y que puede obtenerse bien con voto favorable de presentes, bien sumando los votos presuntos positivos del ausente del art. 17.8 LPH. Todo ello, siempre que el importe de la obra no suponga una «carga desproporcionada», lo que concurrirá en los edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal cuando el coste de las obras repercutido anualmente, y descontadas las ayudas, exceda de 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes, pues si el coste es inferior se tratará de una obra necesaria y obligatoria.

7.º Obras de división, segregación, agregación, nuevas plantas, alteraciones de la estructura o fábrica o de constitución o modificación de un complejo inmobiliario privado [arts. 17.6 TRLS 2/2008, 2.5 de la Ley 8/2013 y 10.3 LPH, y STS de 27 de octubre de 2008 (SP/SENT/427065)].

1. La importancia de este precepto (art. 10.3 LPH), y origen de la doctrina a veces confusa que venimos refiriendo, deriva de que en las obras descritas, que son las más habituales, no se precisa de unanimidad, como en el derogado y perturbador art. 8 LPH, aunque se altere la estructura o fábrica del edificio, sino únicamente tres quintos de propietarios y de cuotas. Ello implica que tanto para pedir la autorización administrativa, como para autorizar las obras o para adoptar los acuerdos asociados y vinculados en orden a determinar las posibles indemnizaciones o para fijar las nuevas cuotas, solo se precisa de mayoría de tres quintos, con la posibilidad de aplicar el art. 17.8 LPH.

2. Obras de agregación, segregación y división sin cláusulas de exoneración estatutaria. Si bien para este tipo de obras no se precisa unanimidad, como hemos visto, sin embargo, debe concurrir la autorización administrativa [SSTS de 28 de mayo de 2009 (SP/SENT/462144) y de 11 de julio de 2012 (SP/SENT/680914)] «en todo caso», y sobre todo deben concurrir dos requisitos de especial complejidad para el propietario que quiere hacer esas obras, y que son:

a) Obtener el consentimiento de los propietarios afectados y, de obtenerlo, proceder a su indemnización por los perjuicios que puedan sufrir por las obras indicadas.

b) Debe considerarse la aplicación del art. 17.8 LPH, pues, como las obras se refieren a elementos privados, no es posible aplicar el voto presunto-positivo del ausente, dada la salvedad indicada en ese precepto, con lo que los tres quintos deben obtenerse de los presentes; lo que en la práctica supone una extrema dificultad para el propietario que quiera agregar, segregar o dividir propiedades.

3. Obras de agregación, segregación y división con cláusulas de exoneración estatutaria y, por lo tanto, con la facultad estatutaria de hacer esas operaciones arquitectónicas por el propietario sin acuerdo previo y necesario de la Junta de Propietarios y con la mera comunicación del art. 7 LPH. En este caso, el problema es menor para el propietario, pues, al margen de la autorización administrativa sobre la que la Comunidad nada tiene que decir ni manifestar, resulta que no se precisará acuerdo de Junta, dado que la norma estatutaria es Ley entre las partes (art. 5 LPH), y si la cláusula el clara y diáfana se podrán realizar esas obras sin necesidad de junta decisoria [STS de 30 de octubre de 2010, RDGRN de 26 de febrero de 1988 (SP/SENT/4263) y SAP Asturias, Sección 6.ª, de 5 de abril de 2019 (SP/SENT/1004520)].

El problema estará en aquellos casos en los que haya que cambiar las cuotas de participación derivadas de la agregación, segregación o división. Sobre esta cuestión debe seguirse el criterio expuesto por los expertos de sepín la Encuesta Jurídica publicada 2012 Nota , donde con algún matiz se establece un doble criterio: primero, que si no se afecta a la «cuota global», porque al final queda igual si el local único tenía el 40 % y los dos nuevos el 20 % cada uno, ni a la cuota de los demás propietarios, cuando el título incluye el derecho de agregar y segregar no se precisa ningún acuerdo posterior sobre las cuotas y, segundo, en el caso de afectación a otras cuotas bastará la mayora de tres quintos y no unanimidad, pues aquella es la derivada del art. 10 LPH

8.º Obras y acuerdos que precisan unanimidad (art. 17.6 LPH). Criterio restrictivo. La regulación vigente de los supuestos en los que se precisa de absoluta unanimidad para adoptar un acuerdo es muy concreta y en ningún caso debe ser objeto de interpretación extensiva. Así, solo se precisa de unanimidad para los acuerdos que impliquen «la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo o en los estatutos de la comunidad». Ello supone que la unanimidad solo es exigible para el cambio de los estatutos o Título Constitutivo, para el cambio de cuotas de participación o para la creación de nuevas obligaciones. En este sentido, las SSTS de 30 de abril de 2010 (SP/SENT/505032) y de 7 de marzo de 2010 establecen que el cambio del sistema de pago de los gastos (art. 9 LPH) fijado en los estatutos precisa de unanimidad y, en particular, para pasar de un sistema de cuota a uno de pago igualitario [STS de 22 de mayo de 2008 (SP/SENT/169802)].

Esto nos lleva a la consideración de que, en materia de obras, la norma ya no es la unanimidad, aunque se afecte a elementos comunes o suponga alteración de la estructura o fábrica del edificio, sino tres quintos de propietarios y de cuotas del art. 10.3 LPH. En consecuencia, debe superarse la vieja doctrina de que para romper forjados (por ejemplo, para hacer una bajante) debe acudirse a la unanimidad [STS de 6 de noviembre de 1995 (SP/SENT/12270); SAP Cuenca, Sección 1.ª, de 30 de diciembre de 2016 (SP/SENT/889505), y STS 867/2011 (SP/SENT/653096)] y se debe estar más en la línea de la interpretación expuesta del art. 17.6 LPH en relación con el art. 10.3 LPH. En este sentido, debe coincidirse plenamente con algunas resoluciones recientes que aplican con corrección la letra y el espíritu del art. 10.3 b) LPH y limitan el acuerdo a tres quintos en los siguientes casos:

– Cierre de terrazas [art. 10.3 b) LPH y SAP A Coruña de 23 de marzo de 20188 (SP/SENT/961834)].

– Instalación de una claraboya en el patio común [SAP Madrid, Sección 8.ª, de 28 de septiembre de 2018 (SP/SENT/1002153)].

– Cerramiento de garajes [SAP Madrid, Sección 14.ª, de 18 de septiembre de 2018].

9.º Distinción entre «establecer o suprimir» servicios comunes e individualizar servicios comunes. Dada la diáfana redacción del art. 17.3 LPH, parece claro que el establecimiento o la supresión de servicios comunes, afecten o no al Título Constitutivo o a los estatutos, no precisan de unanimidad, sino solo de la doble mayoría de tres quintos. Por ello, cuando de lo que se trata es meramente de establecer medios de individualización para repartir el gasto, como se contempla en el art. 9.1 e) LPH (agua, calefacción, etc.), basta con un acuerdo del art. 17.7 LPH por mayoría [STS de 24 de enero de 2008 (SP/SENT/150544)].

10.º Obras meramente útiles o no requeribles (art. 17.4 LPH). A diferencia de las obras de accesibilidad o de las obras de interés general en las que el quorum de decisión se ha reducido, en el caso de las obras útiles y no requeribles, la derogación del art. 11 LPH ha supuesto que se haya pasado de un quorum de mayoría a tres quintos para que la obra solo útil sea exigible, pero con la posibilidad de disidencia para gastos por importe superior a tres cuotas ordinarias de gastos comunes. En todo caso, debe significarse que, en el caso de discrepancia sobre la naturaleza de la obra, debe decidir la Junta y de ordinario con los correspondientes informes periciales y en aplicación del art. 17.10 LPH.

III. Algunos ámbitos de especial complejidad y significación entre aplicar los tres quintos y la unanimidad

1. Adquisición del dominio sobre bienes inmuebles. Comprar-inscribir

Resulta manifiesto que la Comunidad de Propietarios puede decidir sin ninguna mayoría cualificada, y en aplicación del art. 17.7 LPH, comprar bienes muebles para su ornato (jardinería, embellecimiento de la Comunidad, mejora de instalaciones comunes), que puede comprar materiales para su sostenimiento y conservación (mejora energética, envolvente, aislamientos, reparaciones de tejados o fachadas), que puede contratar seguros [STS de 3 de mayo de 2012 (SP/SENT/672455)] y que puede comprar suministros para su continuidad (gas, electricidad, agua). Ahora bien, el problema está en determinar si puede comprar e inscribir bienes inmuebles o derechos reales no para los propietarios, sino para la propia Comunidad.

En principio, y previos los acuerdos oportunos, la Comunidad podría comprar por unanimidad un inmueble (local ubicado en la Comunidad o alguna zona que sigue siendo propiedad del constructor y así consta en la escritura de obra nueva), pero el problema es que no podría inscribir ese dominio y obtener un asiento registral a su favor. Sobre este extremo, la RDGRN de 12 de febrero de 2016 (SP/SENT/847119) recogiendo doctrina precedente, insiste en no admitir la posibilidad de que, a favor de las Comunidades como tales, pueda inscribirse en el Registro de la Propiedad el dominio de bienes inmuebles, y por lo tanto, no obtendrá la Comunidad como titular registral el correspondiente asiento de inscripción.

El Centro Directivo insiste en que una inscripción a favor de la Comunidad de Propietarios debe reputarse como una situación excepcional y transitoria y en ningún caso definitiva, pues no constituye finalidad de las Comunidades de Propietarios en propiedad horizontal ser titulares permanentes de bienes, por lo que debe reputarse como una situación de tránsito a su posterior transmisión, a su atribución a los copropietarios en proporción a sus cuotas o a su conversión en elemento común. Todo ello deriva de la propia estructura de la propiedad en régimen de PH, pues convergen dos propiedades no yuxtapuestas, sino concurrentes en un único derecho especial y complejo [arts. 3 LPH y 396 CC, y RDGRN de 19 de abril de 2007 (SP/SENT/113776)], que se concreta en cada piso o local privativos delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente y en la copropiedad por cuotas determinadas sobre los elementos comunes. Este planteamiento, derivado de la problemática fundada de la falta de personalidad jurídica de las Comunidades de Propietarios, tiene algunas importantes matizaciones, que no excepciones, y que son las siguientes:

a) Compra y afectación. Se admite comprar una finca como elemento privado y transformarla y afectarla en elemento común, siempre que se haga por unanimidad y se describa la configuración y extensión del derecho cuya inscripción se pretende, en aplicación de los arts. 17 LPH, 6 y 9 LH y 51.6 RH y RDGRN de 6 de febrero de 2014 (SP/SENT/758074).

b) Adquisición de elementos procomunales. Elementos privativos en beneficio común. Esta forma de adquisición de la Comunidad no plantea problemas si se hace por unanimidad, y está expresamente admitida en el art. 553-34 CCCat., en cuya virtud es posible establecer por estatutos o por acuerdo de la Junta uno o más elementos privativos en beneficio común, bien sea por servicio directo a los propietarios, bien sea por el beneficio económico que reporta la cesión de su uso.

c) Adquisición por renuncia del propietario privado en favor de la Comunidad. Debe considerarse admisible que la Comunidad adquiera por unanimidad una vivienda o local por renuncia de su propietario en favor de la Comunidad como medio, por ejemplo, para liberarse del pago de las obligaciones comunitarias. Esta forma de adquisición es admitida por las RRDGRN de 30 de agosto de 2013 y de 21 de octubre de 2014 con fundamento en que no concurre perjuicio para terceros a los efectos del art. 6.2 CC, por aplicación de la normativa sobre la sociedad civil (art. 1.706 CC) y por aplicación del art. 395.2 CC.

2. Constitución de servidumbres. Obras de accesibilidad

La cuestión planteada no se refiere a las servidumbres ordinarias (arts. 530 y 531 CC), que pueden constituirse en el ámbito de la Comunidad de Propietarios y que pueden ser de paso, de luces, de vistas, de medianería, etc., por doble mayoría de tres quintos, ya que se refieren a servicios de interés general, sino que se centra en la servidumbre legal del art. 9.1 c) LPH para obras de accesibilidad y cuya finalidad es convertir parte de un piso o local privativo en predio sirviente («permitir») de la Comunidad (predio dominante), con la finalidad de que se puedan constituir las «servidumbres imprescindibles» requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes y, en particular, de accesibilidad. La interpretación de este precepto, que ha dado lugar a numerosos litigios, pasa por la clarificación de las siguientes cuestiones y extremos:

1. La limitación del dominio privado necesaria para la constitución de esas servidumbres debe hacerse manera restrictiva; y ello no solo por la garantía del derecho de propiedad del art. 33 CE, no solo porque su adopción por mayoría aunque afecten a los estatutos o al título es una excepción del art. 17.2 al art. 17.6 LPH, sino por la concepción de que las servidumbres que se pueden constituir solo serán las imprescindibles y además que serán requeridas, lo que supone que no se refiere a obras de mera mejora que no sean exigibles ni requeridas y que son las obras del art. 17.4 LPH.

2. El régimen de mayorías exigible es la mayoría de los propietarios y cuotas, como se deriva de los arts. 10 y 17.2 LPH.

3. En el caso de la limitación del uso privado de un espacio común asignado por estatutos (patios, terrazas), debe significarse que si el uso privado de un espacio común deriva de la mera tolerancia de la Comunidad sin título habilitante, es claro que no podrá obtenerse el mero usuario a la utilización del espacio para su utilización para necesidades y servicios de la Comunidad.

3. Desvinculación y desafectación. Unanimidad del art. 17.6 LPH o tres quintos

A) Desvinculación de anejos

Es una cuestión frecuente que ciertos inmuebles (trasteros, garajes, carboneras, leñeras, etc.) no figuren en el Registro de la Propiedad ni se definan en la escritura de obra nueva como fincas independientes, sino como meros anejos de los pisos o locales. También es frecuente que se pretenda su separación o desvinculación para su venta y uso como fincas distintas de los locales o viviendas y diferenciados en el total de las fincas del inmueble. Para la obtención de esta desvinculación se precisan los siguientes requisitos:

a) Tradicionalmente se consideraba que, dado que se afecta a los estatutos y a las cuotas, se tenía que obtener un acuerdo por unanimidad del art. 17.6 LPH, o bien que los propios estatutos lo permitan en favor de todos o de alguno de los propietarios [SAP Málaga, Sección 4.ª, de 13 de octubre de 2015 (SP/SENT/844858) y RDGRN de 24 de septiembre de 2015 (SP/SENT/827970)]. Sin embargo, con la vigente redacción del art. 10.3 b) LPH y con la derogación del art. 8 LPH, se defiende que basta con la mayoría de tres quintos al aplicarse una interpretación teleológica del art. 10 LPH y por entender que no se altera la cuota global si se baja el coeficiente del piso o local y se pasa al nuevo elemento.

b) Que no solo se aporte el acuerdo válido a la escritura, sino que se detallen todos los elementos precisos para su inscripción conforme al principio de especialidad y, en particular, el dato de la cuota de participación que la nueva finca tiene sobre los elementos comunes del inmueble, pues de ello dependerán sus obligaciones y derechos comunitarios y, en especial, el pago de las cuotas ordinarias y extraordinarias y la aportación al fondo de reserva (art. 9 LPH). Al constituirse una finca privada independiente debe reflejarse su participación por cuota en milésimas en los elementos comunes [art. 3 LPH y Resoluciones de la DGRN de 11 y 15 de marzo de 2004 (SP/SENT/56400), de 7 de mayo de 2014 (SP/SENT/767638) y de 6 de mayo de 2015 (SP/SENT/819900)].

B) Desafección de elemento común (casa del portero)

Esta actuación de la Comunidad también requiere, a los efectos del art. 17.6 LPH, de unanimidad obtenida en Junta de Propietarios previa especificación de la cuestión en el orden del día y la determinación en el acto de la Junta de la unanimidad entre presentes o sumando por diligencia adicional del secretario de la Junta el voto diferido no contrario de los ausentes y la habilitación del presidente para otorgar las escrituras y documentos que sean precisos para la ejecución del acuerdo (art. 17.8 LPH y STS de 29 de junio de 2008).

En relación a la desafectación se puede ver el artículo de nuestra web: https://adminfergal.es/desafectacion-de-una-porteria/

IV. Acuerdos asociados y complementarios. Exoneraciones pactadas. Otra excepción a la unanimidad

El hecho de no usar un específico servicio comunitario (piscina, alumbrado, pistas deportivas, portería, etc.), salvo expresa exoneración por estatutos o acuerdo unánime [SSTS de 14 de marzo de 2000 (SP/SENT/335670), de 20 de febrero de 2012 (SP/SENT/662440), o de tener el local cerrado (STS de 25 de mayo de 2005 (SP/SENT/72265)] o de hacer escaso uso [SAP Vizcaya, Sección 3.ª, de 19 de septiembre de 2106 (SP/SENT/878696)], no es causa para excluir del pago de la cuota, se plantea la cuestión de la posible exoneración de algún comunero del pago de todo o parte de sus cuotas y en su caso se plantea la determinación de la mayoría precisa.

En muchos casos, la única manera de realizar algunas obras esenciales en la Comunidad, como instalar el ascensor, es pactando con los locales o bajos en orden a evitar una posible mayoría de bloqueo (en particular, derivada de las cuotas, al tener un propietario o varios unidos más del 50 %) a cambio de exonerar a los locales, que impiden con su mayoría la instalación del ascensor, del pago de gastos de su instalación y de todas o parte de las futuras cuotas comunitarias. Aquí, el problema no es la posibilidad del acuerdo, sino la mayoría precisa para exonerar de pago a un comunero; y, por lo tanto, para dejar sin efecto la dicción general e imperativa del art. 9 LPH y para la exoneración de gastos a cambio de voto a favor de la instalación del ascensor. Al respecto, procede recordar la doctrina establecida en la STS de 7 de noviembre de 2011 (SP/SENT/650552) sobre los denominados «acuerdos asociados» y donde se dice: «En definitiva, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo. No obstante, la aplicación de esta jurisprudencia no permite que los acuerdos adoptados en esta materia puedan ser alterados con posterioridad, cuando se vea afectado el título constitutivo o estatutos de la comunidad, por mayoría sino por unanimidad». Asimismo, la STS de 13 de septiembre de 2010 (SP/SENT/524328), en aplicación de la anterior doctrina, estableció que «(…) no puede exigirse a tal acuerdo otra mayoría que la establecida en la Ley para la instalación del ascensor, o sea, la mayoría simple al haberse acreditado la presencia de vecinos minusválidos en la finca, al ser consecuencia directa del acuerdo y por constituir la permuta un negocio jurídico de resarcimiento del daño causado por la servidumbre impuesta».

En consecuencia, si se instala un ascensor en una Comunidad y se le priva en parte a un propietario de su elemento privativo, por ejemplo, a un local de planta baja, es preciso indemnizarle y además exonerarle de todos los gastos del ascensor, sin que sea preciso para ello unanimidad, sino el mismo quorum previsto para la adopción del acuerdo.

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