La justicia frente a los vecinos molestos. La Barbacoa

Con la ayuda de Sepin y basado en la información aportada por el abogado Daniel Madurga Soriano, vamos a revisar la jurisprudencia de interés de los últimos años, procediendo a analizar las resoluciones que hacen referencia a la conflictividad generada por vecinos molestos en los diferentes ámbitos de una comunidad de propietarios, en este caso se analiza lo relacionado con las Barbacoas:

IV. Barbacoas

El art. 590 del Código Civil dice así:

«Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.

A falta de reglamento o de Ordenanza municipal que lo regule se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos».

La pretensión del legislador es clara. Cuidado con las barbacoas (hornos, fraguas, chimeneas), que son potencialmente peligrosas y generadoras de inmisiones (humos, olores, calor, fuego, cenizas).

Existen normas específicas territoriales y prohibiciones legales y estatutarias, a las que habrá que atender.

La clarividente Sentencia AP Granada, Sec. 3.ª, 370/2011, de 16 de septiembre (Recurso 362/2011. Ponente: ANGÉLICA AGUADO MAESTRO. SP/SENT/694163), invoca el artículo 3 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre (Serán calificadas como molestas las actividades que constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzcan o por los humos, gases, olores, nieblas, polvos en suspensión o substancias que eliminen) para exigir la retirada de una barbacoa instalada en la terraza de un piso. Además, se incide en que será el molestador el que tenga que demostrar que su instalación es inocua y ajustada a la normativa municipal, no el molestado.

En la Sentencia AP Valencia, Sec. 8.ª, 424/2009, de 27 de julio (Recurso 441/2009. Ponente: MARÍA CARMEN BRINES TARRASO.), se condena al demandado a retirar la barbacoa, por las molestias y riesgos que su encendido produce a la comunidad, que exceden de lo que la buena relación de vecindad obliga a soportar.

Sin embargo, se trata de un elemento muy usado, tolerado incluso en ilegalidad por los vecinos por interés recíproco (Hoy hueles tú mi chuletada y mañana yo tus sardinas). Pero si el vecino no entra en el juego, estará en su derecho de exigir respeto, pues desde luego se trata de algo muy molesto, que impide el uso del patio próximo y obliga a cerrar las ventanas de la casa. Además, en las relaciones de vecindad, lamentablemente, es de aplicación aquello de que «a quien le dan el pie, se toma la mano», pues basta que uno sea tolerante y comprensivo con el vecino para que este lo malinterprete en su provecho abusando de la paciencia del otro para convertir la excepcionalidad en costumbre y para alargar las, en principio discretas, veladas nocturnas hasta convertirlas en madrugadas insufribles de música y risotadas.

La Sentencia AP Palencia, Sec. 1.ª, 51/2009, de 18 de febrero (Recurso 2/2009. Ponente: JUAN MIGUEL DONIS CARRACEDO.), dice que su instalación o empleo resulta hoy día generalizado y socialmente aceptado en predios con espacios abiertos, por lo que, con criterios de razonabilidad y de buena vecindad, no puede considerarse actualmente como una actividad molesta ni peligrosa e imponiéndose la tolerancia a sus inmisiones inocuas, o que pudieran causar perjuicios no sustanciales. En este caso, no se consideró acreditado ni su uso habitual, ni lo desproporcionado de los humos u olores, ni siquiera su uso estacional, o que la referida construcción haya incumplido las Ordenanzas Municipales de la localidad.

Vemos en la Sentencia de AP Burgos, Sección 2.ª, 208/2021, de 27 de mayo (Recurso 144/2021, Ponente: MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ,  que se declara nulo el acuerdo de la comunidad de prohibir el uso de barbacoas y se acoge al criterio de otras audiencias citadas en la resolución, de las que queremos extractar dos ideas:

La barbacoa no es de por sí una molestia y su uso es tolerable:

«… la instalación y uso de una barbacoa aparece generalizado y socialmente aceptado en fincas con espacios abiertos, en los que el empleo de fuego o la producción de humos para esporádicas funciones de asado o de cocina, y en una apreciación realizada con arreglo a criterios de razonabilidad y de buena vecindad, no aparece ni puede ser reputado como actividad molesta ni peligrosa».

Las limitaciones de las facultades dominicales han de interpretarse de forma restrictiva.

«En atención a lo expuesto, y ateniéndonos asimismo a lo declarado por reiterada jurisprudencia reiterada sobre la interpretación restrictiva –no extensiva– de las limitaciones a las facultades dominicales, siendo lo excepcional la prohibición o límite al ejercicio de los derechos (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1993, 31 de mayo de 199 y 20 de febrero de 1997), y no habiéndose acreditado de forma plena y convincente los hechos de la demanda, y en especial, se reitera, que el uso esporádico y no habitual de la controvertida barbacoa deba considerarse como una actividad molesta, incómoda, insalubre o peligrosa…».

Por tanto, la prohibición vía Reglamento de Régimen Interior o mediante acuerdo mayoritario podría no ser apropiada, ya que se opera un recorte de las facultades dominicales que colisiona con el derecho a la propiedad.

Así, en la Sentencia de la AP Málaga, Sección 5.ª, 30/2018, de 25 de enero (Recurso 478/2016. Ponente: JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ.), se apunta la legalidad del acuerdo mayoritario que prohíba el uso de barbacoas en zonas comunes, incluso las que tengan atribuido uso privativo (patios, terrazas, jardines), pero se rechaza un acuerdo que pretenda prohibir dicho uso en las viviendas.

Es evidente que en el espíritu del acuerdo que se anulaba en esta última sentencia, estaba el de prohibir las barbacoas en esas terrazas, patios y jardines de naturaleza común y uso privativo; pero la falta de precisión de la comunidad a la hora de redactar el acuerdo, le dio oportunidad al juzgador de esquivar la prohibición.

Vemos, por tanto, que la tremenda implantación social de estos elementos, disuade a los tribunales de su prohibición. Habrá que abordar este tema, por tanto, por otra vía, atacando aquellos supuestos de inmisiones de humos y olores claramente molestos, por ejemplo, por la cercanía de la barbacoa, por la frecuencia de uso o por la concurrencia de molestias consecuenciales (fiestas o reuniones nocturnas en los jardines que se alargan demasiado).

Como se recoge en la primera de las Sentencias que hemos referenciado, «la acreditación de la infracción ha de ser plena y convincente, de modo que la calificación de una actuación como molesta o incómoda, ha de interpretarse en consideración a los principios que regulan las relaciones de vecindad, entendiéndose como tal la que priva o dificulta a los demás vecinos el normal y adecuado funcionamiento que es usual y corriente en las relaciones sociales, sin que influyan las circunstancias personales de los afectados…»

Es interesante la Sentencia de la AP Alicante, Sección 6.ª, 253/2013, de 27 de junio (Recurso 94/2013. Ponente: ENCARNACIÓN CATURLA JUAN.), pues hace un esfuerzo por recopilar precedentes jurisprudenciales que ayudan a la correcta aplicación del art. 590 Cc. Nos recuerda que este artículo remite a las normativa administrativa, de modo que, por mucha implantación social que tengan las barbacoas, si no respetan distancias son ilegales. Es importante el matiz porque, como en otras molestias, existe primero una obligación de cumplimiento de las normas objetivas (eso como mínimo) y, más allá, ha de respetarse al vecino, aunque se cumpla normativa. Veamos un extracto de esta sentencia:

La construcción de la barbacoa a 1,30 metros respecto de la heredad colindante no solo no respeta la distancia mínima reglamentaria, sino que puede causarle daños

«… En cuanto a la cuestión de fondo planteada con la demanda, el artículo 590 del Código Civil, establece que nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban. Así como que, a falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos.

Estamos ante un precepto regulador de las llamadas relaciones de vecindad cuyo principal rasgo distintivo se encuentra en la remisión a la reglamentación correspondiente y los usos del lugar para la fijación de sus propias consecuencias jurídicas, siendo hoy en día las reglamentaciones de carácter administrativo las que se encargan de suplir esta laguna. Y parte de la regla fundamental de que, como decía la STS de 17.2.1968 «la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina».

En el presente caso ha quedado acreditado que la barbacoa en cuestión, cuyo derribo pretende la demandante se encuentra construida a 1,30 m de distancia del linde, como resulta del informe pericial que se aportó con la demanda, por lo que incumple el PGOU de la localidad de Aspe donde se ubican las parcelas, y que fija una distancia mínima de edificaciones a lindes, de 10 m, en suelo no urbanizable común [art. 9.3.4 g) y art. 9.3.5 d)] e incluso la distancia mínima de 3 m que se fija para instalaciones necesarias en explotaciones agrícolas como casetas de aperos. Consecuentemente infringe la normativa administrativa relativa a las distancias mínimas de construcciones entre heredades. Debe de tenerse en cuenta que la aplicación del precepto no exige perjuicio patrimonial y lo que trata es de evitar riesgo, presentándose como preventivo y precautorio, al tratar de amparar a los vecinos de molestias y perturbaciones intensas y también de posibles daños.

Como señala la STS de 26 de Noviembre de 2010 «El art. 590 CC sirve de marco para proteger el medioambiente en las relaciones de vecindad, ya que constituye el núcleo que permitió con posterioridad el desarrollo de la teoría de las inmisiones; se trata de un precepto genérico, que resulta efectivo porque la técnica utilizada en el mismo, la remisión a la legislación administrativa, facilita su adaptación a las necesidades de cada momento. Al no establecer directamente sanciones, sino únicamente los supuestos de hecho de la prohibición de lesión ambiental a las propiedades vecinas, debe completarse con lo dispuesto en el art. 1.908 CC.

El art. 590 CC contiene el supuesto de hecho consistente en la construcción, instalación y montaje de toda una serie de obras, artefactos y fábricas, junto a la cercanía de una pared. Ahora bien, ello no se ha interpretado por la jurisprudencia en el sentido restrictivo que pretende la parte recurrente. La doctrina ha repetido ya desde antiguo que no es preciso que la pared sea ajena o medianera, sino que se aplica a cualquier zona colindante o próxima, llegando a decir algún autor que «la pared por sí sola no cuenta». Actualmente se entiende que la proximidad se determina en función de la influencia que ejerza una finca sobre otra.

La protección de los daños entre particulares, provenientes del mal uso de fincas vecinas, es decir, lo que técnicamente recibe el nombre de «inmisiones» aparece después recogido con este nombre u otros semejantes en la ley 351.2 del Fuero Nuevo de Navarra, y los arts. 546-13 y 546-14 del Código civil de Cataluña».

Asimismo, las sentencias de 12 diciembre 1980, 2 febrero 2001, 29 abril 2003, 14 marzo y 13 julio 2005, 19 julio y 30 noviembre 2006, 2 noviembre 2007, entre otras.

Por otra parte y al respecto de la aplicabilidad a la instalación de una barbacoa en la parcela del demandado, y de la prohibición contenida en el artículo 590 CC, esta Sala se ha pronunciado, así en la sentencia de 16 de mayo de 2003 en la que se remite a las sentencias de 23 de julio de 1999, 19 de septiembre de 2000, 15 de noviembre de 2001, 7 de febrero de 2002, 10 de diciembre de 2002 y 31 de marzo de 2003, señala que se ha seguido el criterio «de discrepar de una interpretación extensiva del citado precepto que otorgue amparo frente a cualquier molestia o perturbación del derecho de propiedad, ya que a ese criterio hermenéutico se opone, de un lado, la propia literalidad del precepto, que no obstante la amplitud de sus términos, es clara en la regulación específica que efectúa de las llamadas inmisiones medioambientales, las que se trata de paliar por motivos de salubridad y de seguridad general y entre las que no cabe entender comprendido cualquier perjuicio o menoscabo que no conlleve peligrosidad o efectos nocivos sobre el fundo vecino. Y en el supuesto enjuiciado no cabe atribuir tales efectos a la obra denunciada y consistente en una barbacoa, cuya instalación y uso aparece generalizado y socialmente aceptado en fincas con espacios abiertos, en los que el empleo de fuego o la producción de humos para esporádicas funciones de asado o de cocina, y en una apreciación realizada con arreglo a criterios de razonabilidad y de buena vecindad, no aparece ni puede ser reputado como actividad molesta ni peligrosa, menos aun cuando, como en el caso enjuiciado la distancia entre la barbacoa en cuestión y la vivienda propiedad del actor es superior a los veinticinco metros y cuando el propio demandante cuenta también y en su propia parcela con el mismo tipo de construcción, la que, cabe significar, a mayor abundamiento, de hecho y en el nomenclátor aprobado al amparo de la Ley de la Generalitat Valenciana 3/1989 de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, no aparece relacionada». Sin embargo, esta doctrina entendemos que no es aplicable en el caso que nos ocupa, en la medida en que no solo no se respetan las distancias mínimas reglamentarias, sino que además la distancia es tan escasa (1,30 m), que puede ser generadora de posibles daños en la finca colindante, por lo que debemos de concluir que procede la estimación de la demanda a fin de salvaguardar las relaciones de vecindad.

Todo lo expuesto, conlleva la estimación del recurso de apelación, y consecuentemente la estimación de la demanda, con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada por aplicación del art. 394.1 de la LEC y sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada de conformidad con el artículo 398.2 de la misma…».

Abundando en lo mismo, la Sentencia AP Madrid, Sec. 14.ª, 262/2019, de 16 de julio (Recurso 3/2019. Ponente: PALOMA MARTA GARCÍA DE CECA BENITO.), obliga a modificar la salida de humos al acreditarse que las molestias exceden de lo tolerable, a pesar de que no quedó probado el incumplimiento de las distancias reglamentarias.

Por su parte, la AP Pontevedra, Vigo, Sección 6.ª, 76/2010, en Sentencia de 12 de febrero (Recurso 3374/2008. Ponente: JAIME CARRERA IBARZABAL.), aclara que no es preciso que la molestia sea continuada. Obviamente, el uso de la barbacoa es ocasional, pero ello no obsta a que pueda resultar muy molesto. De la propia configuración de esta construcción y su ubicación resulta evidente que incumple distancias y que resultará molesta. Véase:

Los gases y olores derivados del uso de la barbacoa producirán molestias a la finca contigua, no siendo exigible, para justificar la demolición de la obra, que el uso de la instalación sea continuo o incesante

«… Ciertamente y por más que, con criterio discutible, viene a incluirse el precepto entre aquellos que regulan las servidumbres (distancias y obras intermedias para ciertas construcciones y plantaciones), la doctrina jurisprudencial ha venido a interpretarlo como configurador de una prohibición genérica de orden civil de las inmisiones perjudiciales o nocivas, enmarcable dentro de las relaciones de vecindad (sentencias de 17 febrero 1968 o 12 diciembre 1980) y declarando, con reiteración desde antiguo, que la defensa de la propiedad y demás derechos subjetivos afectados por ellas no puede limitarse a la reparación de los daños ya consumados, sino que debe extenderse a la adopción de las medidas correctoras o de prevención precisas para ponerles fin e impedir o evitar ulteriores lesiones (sentencias de 23 junio 1913, 23 diciembre 1952, 5 abril 1960, 14 mayo 1963, 19 febrero 1971, 12 diciembre 1980, 17 marzo 1981 o 3 diciembre 1987).

Y, en orden a las características que definen esa restricción normativa a la facultad de goce del propietario, en materia de destinación económica del objeto de su derecho, podemos anotar lo siguiente:

a) que el límite, por lo demás recíproco, que se impone al propietario, tiene una doble vertiente, de un lado, la construcción ha de guardar las distancias prescritas en los reglamentos y usos del lugar y, de otro, el propietario ha de proceder a la ejecución de obras de resguardo para evitar consecuencias dañosas.

b) que la finalidad del precepto y el propósito que persigue el legislador no es otro que evitar inmisiones peligrosas, nocivas o simplemente molestas, en la finca del vecino.

c) que, de acuerdo con tal finalidad, la enumeración de construcciones o instalaciones que acoge el precepto, tiene un carácter meramente ejemplificativo y no exhaustivo, de suerte que ha de ampliarse a toda obra de cualquier especie que pueda ocasionar daños o molestias, no solamente a la pared ajena o medianera, sino a las personas o bienes de los vecinos (el propio precepto alude, en su párrafo segundo, a las heredades y edificios vecinos).

d) que las consecuencias jurídicas que derivan de la norma, por la infracción de la prohibición de guardar las distancias que impone, no es otra que la adopción de las medidas precisas para evitar que la inmisión ilícita no se prolongue en el tiempo, y, por ello, la reposición de las cosas a su estado anterior.

Pues bien, en el supuesto de litis ha quedado acreditado que la nueva construcción, adosada a la edificación del actor, incluye un asador o barbacoa y dos chimeneas, una de la propia barbacoa y la otra de salida de gases para caldera de calefacción. Evidentemente tal construcción incumple el régimen de distancias, de suerte que la cuestión se circunscribe a determinar si la construcción de que se trata podría incluirse dentro del ámbito del artículo y, por tanto, afectada por su mandato impeditivo. No parece dudoso que los humos (para que sino las chimeneas que se incorporan) gases y olores, son consustanciales al uso de la barbacoa, dada la finalidad a que se destina, de suerte que, no es necesario acudir a probanza alguna porque resulta obvio que, dada su ubicación y dimensiones, la utilización de la misma, va a producir molestias e incomodidades a la finca contigua, por lo que, atendiendo a la exégesis teleológica de la norma y el carácter no taxativo de la cita normativa, hemos de entender nos hallamos ante una construcción con potencialidad molesta y nociva, que, por ello, resulta asimilable o parangonable con aquellas que el propio precepto describe, sin que, por otro lado, sea exigible, conforme a la dicción del precepto, que el uso de la instalación de que se trate, sea continuo o incesante…».

Ambas resoluciones, estas dos últimas, recalcan el carácter preventivo del art. 590 del Código Civil. El legislador, experimentado tras siglos de conflictos vecinales, quiere anticiparse a los problemas que se sabe existirán si los colindantes no se respetan mutuamente. Por tanto, el reproche legal ya tiene sustantividad propia ante una construcción que no guarda distancia, aunque no se pruebe que haya sido molesta.

En la misma línea, la AP Pontevedra, Vigo, Sección 6.ª, 554/2008, de 10 de octubre (Recurso 5148/2007. Ponente: JAIME CARRERA IBARZABAL.):

Las molestias que por su ubicación y dimensiones va a producir la barbacoa adosada al muro que separa las propiedades de ambas partes hacen procedente la condena al demandado a retirarla

«… La acción se ejercita en la demanda en relación con una construcción destinada a asador o barbacoa, en obra de fábrica de ladrillo y hormigón, con unas dimensiones aproximadas de 2 metros de anchura, 2.5 metros de altura y 0.85 metros de planta, que se encuentra adosada a un muro que separa las propiedades de actor y demandado y cuya distancia a la edificación del actor se sitúa en torno a los tres metros lineales. Evidentemente tal construcción incumple el régimen de distancias, en la medida en que está contigua al muro de separación de los fundos y en que, con independencia del tenor literal del precepto, la cercanía a la que alude el mismo, ha de venir referida a la finca ajena, por cuanto lo que se tutela en esta en su integridad y no solamente la pared. Por consiguiente, la cuestión se circunscribe a determinar si la construcción de que se trata, podría incluirse dentro del ámbito del artículo y, por tanto, afectada por su mandato impeditivo. No parece dudoso que los humos (para que sino la chimenea que se le incorpora) gases y olores, son consustanciales al uso de la barbacoa, dada la finalidad a que se destina, de suerte que, no es necesario acudir a probanza alguna porque resulta obvio que, dada su ubicación y dimensiones, la utilización de la misma, va a producir molestias e incomodidades a la finca contigua, por lo que, atendiendo a la exégesis teleológica de la norma y el carácter no taxativo de la cita normativa, hemos de entender nos hallamos ante una construcción con potencialidad molesta y nociva, que, por ello, resulta asimilable o parangonable con aquellas que el propio precepto describe…».

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Fdo. Miguel Fernández

Administrador de Fincas en Madrid, Ávila y Guadalajara