Doce cuestiones polémicas sobre el régimen de Propiedad Horizontal

El funcionamiento de una Comunidad de propietarios siempre genera numerosos problemas derivados, en muchas ocasiones, de la interpretación de la LPH. Intentar su resolución es el objetivo de diferentes encuestas jurídicas, entre ellas las encuestas realizadas por Sepín, por lo que resultan de enorme interés las respuestas de colaboradores, jueces y abogados.

Se ha seleccionado las 12 últimas por su interés y actualidad.

Comenzamos.

Según la nueva redacción del art. 21.1 de la LPH, la Junta podrá acordar medidas disuasorias frente a la morosidad, entre ellas, la privación temporal de uso de servicios o instalaciones, siempre que no afecten a la habitabilidad de los inmuebles, ¿se entiende que se refiere exclusivamente a los servicios de ocio, tales como piscinas y zonas deportivas?, en cualquier caso, ¿qué quorum será necesario para su adopción? y una vez impuestas, ¿qué consecuencias tendría el incumplimiento de las mismas por el propietario moroso, en aquellos supuestos en los que la Comunidad, pese al acuerdo, no pueda impedir este uso?. Repuesta dada por Seoane Prado, Javier Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón

La lucha contra la morosidad en las comunidades de propietarios ha sido una preocupación tradicional del legislador, que ha dado lugar a sucesivas modificaciones legales, entre las que es de destacar la operada por la Ley 8/1999, que supuso la introducción de la técnica monitoria en nuestro Derecho procesal, que la incorporó con carácter general en la LEC, así como la privación del derecho de voto a los comuneros que no se hallaren al corriente de pago de todas las deudas vencidas con la comunidad.

La Ley 10/2022 ha supuesto un nuevo paso en esta dirección, al dotar a la comunidad de medios coercitivos para forzar al moroso a que realice el pago de lo que deba con una amplitud que sin duda dará lugar a una amplia variedad de medidas, fruto de la fértil imaginación de quien haya de decidirlas, que resulta de la genérica referencia legal a medidas disuasorias sin más limites que la no afectación de la habitabilidad de los inmuebles, y el único ejemplo de la privación temporal del uso de servicios o instalaciones que facilita.

La expresa mención al uso de servicios o instalaciones nos lleva a pensar que tan solo es posible hacer recaer tal prohibición sobre los elementos y servicios comunes, lo que lo distancia de la acción de cesación que regula el art. 7 LPH, en que se puede pedir del juez que se prive temporalmente del uso del elemento privativo.

Así las cosas, y en una primera opinión que se nos pide, cabe concluir que la privación puede ser de cualquier servicio o elemento común, siempre que no afecte al pleno uso y disfrute del elemento privativo, sin que necesariamente tenga que recaer sobre servicios de ocio tales como piscinas y zonas deportivas –se me ocurre como ejemplos la privación del servicio de recogida de basuras o del uso del ascensor–, que haga más incómodo o gravoso el uso del edificio o sus servicios, siempre que no comporte, dadas las circunstancias concurrentes, la imposibilidad de uso de la vivienda o local; a tal efecto podrían servir de guía interpretativa para determinar qué medidas comprometen la habitabilidad de los elementos privativos los documentos básicos a que se refiere el código técnico de la edificación.

En cuanto a la mayoría que ha de respaldar el acuerdo de adopción de esta clase de medidas disuasorias, a falta de regla especial entiendo que es de aplicar la regla general que contiene el art. 17.7 LPH, esto es, «bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que esta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes».

Finalmente, en cuanto a las consecuencias del incumplimiento, entiendo que la prohibición supone una obligación de no hacer que puede ser exigida judicialmente como tal por la comunidad. No creo, por el contrario, que suponga un presupuesto para que pueda ser ejercitada la acción de cesación del art. 7 LPH frente al copropietario que quebrante la prohibición acordada en junta.

Teniendo en cuenta que la ejecución de reparaciones necesarias por la comunidad, al amparo de lo dispuesto en el art. 10.1 a) LPH, no requiere acuerdo previo de la junta de propietarios, pero sí se exige para la distribución de la derrama pertinente y los términos de su abono, como señala el apdo. 2 a) de este precepto legal, ¿se podrá votar en contra de este acuerdo de reparto de la citada derrama? En este caso, ¿qué opciones existirían? Respuesta dada por Martín del Peso, Rafael. Presidente de la Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Asturias

Para responder a la pregunta, consigno la argumentación contenida en la Sentencia de 27 de junio de 2018 de la AP Asturias, la cual señala que: «Como indicábamos en nuestra Sentencia de 10 de noviembre de 2015, el art. 10 de la LPH en su vigente redacción establece «tres tipos de obras obligatorias que no precisan acuerdo de la Junta de propietarios (…), entre ellas (…). Las solicitadas por los comuneros y que sean necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble (seguridad, habitabilidad, ornato). Precisamente en caso de duda sobre la naturaleza de las obras y su obligatoriedad el artículo 17.10 de la LPH establece que en caso de discrepancia sobre la naturaleza de las obras a realizar resolverá lo procedente la Junta de propietarios y que asimismo los interesados podrán solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la Ley», sentencia que añade que: «La reforma introducida por la Ley 8/2013, de 26 de junio, refuerza el carácter ex lege de una serie de obras que se imponen a las comunidades de propietarios sin necesidad de acuerdo alguno de su Junta de Propietarios; obras o actuaciones que, como el propio precepto indica, pueden instarse por cualquiera de los propietarios. De este modo, se configura un supuesto de hecho que, en caso de producirse, genera en el propietario que insta la actuación el derecho a obtener una consecuencia jurídica: la respuesta positiva de la comunidad de propietarios; cuya Junta solo es necesario que se reúna a los efectos previstos en el art. 10.2 a) LPH; es decir, limitando el acuerdo de la Junta a la ‘distribución de la derrama pertinente y a la determinación de los términos de su abono’ o en su caso, como señalábamos, en caso de discrepancia sobre la naturaleza de las obras a realizar, es cuando resolverá lo procedente la Junta de propietarios»».

De lo anterior se desprenden dos conclusiones. Si, decididas las obras, la junta solo se convoca para la distribución de la derrama, por no existir discrepancias sobre su naturaleza y obligatoriedad a la que se refiere el art. 17.10 LPH, el contenido de esta junta quedará limitado a su correcta distribución, pudiendo debatirse tan solo si el reparto de la derrama respeta los coeficientes y cuotas previstos en los estatutos o aquellos por los que la comunidad venga rigiéndose, amén de la posible existencia de exoneraciones del pago de todas las obras, o de parte de ellas a alguno de los inmuebles integrantes de la comunidad, que los estatutos puedan recoger. Si, por el contrario, se da el supuesto recogido por el art. 17.10 LPH y existe discrepancia entre los propietarios con los órganos rectores de la comunidad que han decidido la adopción de obras necesarias sin acuerdo de la junta, el contenido de la impugnación es mucho más amplio, pues esta ha de reunirse a los efectos previstos en dicha norma, pudiendo discutirse la necesidad de adopción de todas las obras o parte de ellas en virtud del deber de conservación y mantenimiento, su importe etc., y naturalmente en caso de que se aprueben, la distribución de la derrama en los términos expuestos con anterioridad.

Habiendo sido rechazada, con el voto en contra de la mayoría de los propietarios, una propuesta incluida en el Orden de día, ¿podrá impugnarse?, ¿qué acción tiene el propietario que se considere afectado? López Orellana, Manuel José Magistrado de la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Valencia

Con base en el art. 18.1 a) b) y c) LPH, los acuerdos de la junta de propietarios son impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios; cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios; y cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se adopten con abuso de derecho.

En cuanto a si puede impugnarse la decisión de la junta rechazando la propuesta incluida en el orden de día con el voto en contra de la mayoría de los propietarios, cabe entenderlo en todo caso posible por razones formales, pues si ha existido una irregularidad en el proceso seguido hasta su adopción o en la misma votación, por ejemplo, por inadecuada convocatoria, falta de citación de los propietarios, incorrecta consignación en el orden del día, inapropiado cómputo de votos, etc., podrá pretenderse, y en su caso conseguirse, la nulidad bien de la totalidad o del acuerdo concreto, según el caso, para nueva celebración de la junta y/o votación del conjunto de los acuerdos o del específico que resulte invalidado.

Si el cuestionamiento es de fondo, si se ha cumplido con la legalidad por la junta, no se entiende con carácter general que se pueda impugnar un acuerdo que no se ha alcanzado conforme a lo que ha sido la propia voluntad soberana de la junta, y menos aún para imponer el criterio de la minoría sobre el expresado por la mayoría, esto es, para soslayar por vía judicial lo que no se ha conseguido mediante la decisión favorable al acuerdo obtenido.

Ahora bien, a salvo las actuaciones obligatorias que debe realizar a la comunidad sin precisar de acuerdo, para lo que el propietario que entienda sea el caso puede pedir el auxilio judicial para imponérselo a aquella caso de inacción, dispone el comunero afectado, por un lado, de la posibilidad contemplada en el art. 17.7 LPH, para los supuestos y con las exigencias que se establecen en este precepto, de instar juicio de equidad para que el juez resuelva de esta manera cuando la mayoría no se pudiera lograr por los procedimientos establecidos en los apartados anteriores; y, por otra, como se admite jurisprudencialmente en determinados casos, haciendo valer lo dispuesto en el art. 7.2 CC, cuando se aprecie abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, y conforme al que todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, da lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, como puede ser el caso, por ejemplo, para soslayar la resistencia de algún propietario sin justificación alguna para alcanzar un acuerdo que precisara de mayoría cualificada.

Cuando el monitorio se transforma en verbal: ¿Cuál es la consecuencia si el acreedor no presenta escrito de impugnación? Font de Mora Rullán, Jaime Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado n.º 3 de Torrent

En mi opinión, la falta de presentación del escrito de impugnación únicamente producirá la consecuencia de tener por precluido dicho trámite (art. 136 LEC), perdiendo la oportunidad de realizar esa concreta actuación procesal, pero en ningún caso impedirá la continuación de la tramitación del procedimiento como juicio verbal, que deberá concluir mediante la correspondiente sentencia.

De esta forma, la parte actora perderá la oportunidad de replicar y poner en cuestión las alegaciones vertidas por la parte demandada, que ha de presentar escrito de oposición fundado y motivado (art. 815.1 LEC), lo cual, lógicamente, puede llegar a ser determinante para que prospere dicha oposición, pero esa falta de diligencia de la parte demandante no puede ser entendida en ningún caso como un desistimiento o como una aceptación o aquietamiento a los motivos de oposición formulados de contrario. Esto comportará que el juzgador tenga que analizar necesariamente la cuestión de fondo planteada, dictando sentencia, que incluso podría llegar a ser favorable al demandante pese a no haber impugnado la oposición formulada de contrario.

Esta interpretación se fundamenta en que el legislador del año 2015, cuando introdujo la contestación escrita en el juicio verbal en virtud de la Ley 42/2015, modificando asimismo el art. 818.2 LEC, no precisó los efectos de la falta de presentación de la impugnación de la oposición, pero dicha laguna legal no puede tener unas consecuencias que vayan más allá del tenor literal de la citada norma, que habla de que el demandante «podrá» impugnar la oposición. Y así es por lo que la impugnación se configura como una facultad de la parte actora, pero no como una obligación que comporte tenerle por conforme con la oposición deducida de contrario, pues ello hubiese requerido de una mención expresa en ese sentido. Además, pese a que se haya exigido que la oposición esté motivada, no pasa a ser una verdadera demanda de oposición, como sí sucede en el cambiario, por lo que no se altera la posición de la parte actora a tales efectos, de manera que no se le puede tener por allanada a la demanda de oposición monitoria, sencillamente porque no existe tal demanda.

La presentación de la oposición, caso de ser admitida si reúne todos los requisitos formales necesarios para ello, desencadena automáticamente que el procedimiento deba ser resuelto por los trámites del juicio verbal, y dentro de esa tramitación, se concede al demandante la oportunidad de formular una impugnación a la oposición presentada, lo que resulta lógico, pues la solicitud de procedimiento monitorio no tiene por qué ser fundada, pero se trata de una facultad, no de una obligación del demandante.

Por otro lado, en caso de no presentar dicha impugnación, el demandante perderá la oportunidad de indicar si considera o no necesaria la celebración de vista, de manera que dicha cuestión quedará a resultas de lo que haya manifestado al respecto la parte contraria y, en última instancia, del criterio del juzgador.

¿Puede el administrador o cualquier comunero, incluso sin consentimiento del resto, grabar una junta de propietarios? Si es necesario el acuerdo, ¿cuál sería el «quorum»? ¿Podría oponerse un propietario invalidando la grabación? ¿Tendría validez como prueba en un procedimiento judicial? Martín del Peso, Rafael Presidente de la Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Asturias

Desde algún sector de la doctrina se ha llamado la atención acerca de la posibilidad de utilizar analógicamente el art. 147 LEC para promover las grabaciones de las juntas de propietarios. Entiendo que dicha posibilidad es factible y puede ser conveniente, aunque no puede convertirse tampoco en una exigencia imprescindible para el normal funcionamiento de la comunidad. Lo decisivo es el contenido del voto y el quorum válido para la toma de acuerdos, y no las razones o motivación que cada comunero pudiera asociar a aquel. No obstante, en determinados supuestos puede ser aconsejable —para evitar ulteriores impugnaciones— grabar la junta en aras de recoger, por ejemplo, la información suministrada a los comuneros antes de cada votación y el tenor concreto de esta.

En tal caso, el administrador —o cualquiera de los asistentes— puede proponer, antes de entrar en el orden del día de las cuestiones que vayan a tratarse en la junta, la posibilidad de la grabación y llevarse a cabo una votación sobre dicha cuestión previa entre los allí presentes. Si se pretendiese, en cambio, que, en lo sucesivo, las juntas —tanto ordinarias como extraordinarias— se graben, ello exigiría plantear tal tema dentro el orden del día de una junta, de manera que sea conocido con antelación por los comuneros y decidido y acordado para el futuro. En ambos casos, la grabación ha de ser acordada por mayoría simple, puesto que no se halla expresamente sujeta a una mayoría cualificada en la LPH, ni puede entenderse que se impongan requisitos especiales por otra legislación. En concreto, entendemos que el hecho de que se grabe por la junta lo allí resuelto, para mejor documentación de lo decidido y con el fin exclusivo de complementar el acta y servir de medio de prueba en caso de una futura contienda, o para la toma de acuerdos posteriores, no afecta al derecho fundamental a la propia imagen, de modo que exija el consentimiento unánime de los afectados.

Naturalmente, quien se oponga a ello puede impugnar lo acordado sobre el particular, recurriendo el acuerdo. Aprobada la grabación por la junta sin que dicho acuerdo sea revocado judicialmente, su contenido constituye un medio de prueba válido. Por el contrario, si se graba la junta sin plantear dicha posibilidad a los asistentes o contra la expresa voluntad de la mayoría, se trataría de un medio de prueba obtenido de forma desleal o fraudulenta, en el sentido que declaran, con carácter general, sentencias como la del TS de 29 de marzo 2007 o de la A Coruña de 14 de julio de 2010 (SP/SENT/521995), y no puede ser tenida en cuenta en el proceso en que se invoque.

Si el propietario ausente no se encuentra al corriente de pago de los gastos comunes en el día de la celebración de la Junta, ¿se puede computar su voto, en los acuerdos de mayorías cualificadas y unanimidad, en los que es necesario contar con la totalidad de propietarios, si ya no es moroso en el momento de la notificación? López Orellana, Manuel José Magistrado Sección 11.ª Audiencia Provincial Valencia

Contempla el art. 15.2 de la LPH con carácter general la privación de voto del propietario que, al momento de iniciarse la junta, no se encuentre al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad salvo que hubiese impugnado judicialmente estas deudas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada. Ello sin perjuicio de que aquella privación de voto no le impide en las deliberaciones y de ser necesario su citación a la junta. Coherentemente, el art. 16.2 establece la necesidad de que la convocatoria contenga la relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y la advertencia de la privación del derecho de voto de cumplirse las exigencias del artículo 15.2.

Así, de la literalidad y análisis conjunto de ambos preceptos, cabe inferir que la cualidad de moroso del propietario corresponde constatarla al momento de iniciarse la junta, produciéndose entonces la sanción jurídica prevista legalmente de su privación de voto -lo que conllevará el ajuste correlativo de los quórums y mayorías-, sin más excepción para permitirle votar que hubiera impugnado judicialmente las concretas deudas que pudieran servir en otro caso para impedirle el derecho -pues de haber otras no impugnadas y no abonadas no impedirían esta privación del voto- o procedido a la consignación de sus importes judicial o notarialmente. Y preceptos que no admiten otras posibilidades distintas para subsanar y salvar lo que era una obligación imperativa que debió cumplirse al momento de iniciarse la junta, como la que se refiere en la cuestión debatida de haber dejado de ser moroso el propietario de forma posterior a la adopción del acuerdo cuando le es notificado por no haber estado presente en la junta en los supuestos de las mayorías cualificadas o la unanimidad en que así permite el artículo 17 de la LPH el voto presunto del propietario ausente; el que, consecuentemente, solo podrá computarse del que no se consideró moroso al comienzo de la junta.

Teniendo en cuenta los criterios dispares de las sentencias que se han pronunciado al respecto, ¿es aplicable el art. 10.3 b) LPH para la aprobación de todas las obras en beneficio privativo realizadas en elementos comunes o, por el contrario, habrá que estarse a los quorum fijados en el art. 17?López Orellana, Manuel José Magistrado de la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Valencia

Para la determinación de los quorum exigibles para la aprobación de obras en beneficio privativo realizadas en elementos comunes debemos tener en cuenta las importantes modificaciones de la LPH operadas a través de la Ley 8/2013, especialmente por la nueva configuración del régimen de mayorías recogida en la actual redacción de sus arts. 10 y 17, así como por la supresión de su art. 12.

En efecto, en este último se establecía la afectación de la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes al título constitutivo, por lo que debían someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo y para lo que el art. 5 exigía, y exige, la observación de los mismos requisitos que para la constitución de la comunidad, permitiendo interpretar la necesidad de la unanimidad en el acuerdo.

Al desaparecer esta previsión cabe partir, para la determinación de los quorum precisos, de la recogida en los arts. 10 y 17, sin perjuicio de su interrelación con otros preceptos. De tal manera que, en lo que se refiere a la alteración de elementos comunes a favor del propietario individual, no se entiende aplicable a modo de regla general el art. 10.3 b), con la exigencia de la mayoría de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, sino solo en aquellos casos expresamente contemplados en este apartado que cumplan con las exigencias previstas en el mismo. Que, conforme a su tenor, lo son de obras que requieren de autorización administrativa, que se realicen con posterioridad al acuerdo adoptado autorizándolas, y sean alguna de las que se especifican: división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos del art. 17.6 de la Ley del Suelo. Sin que dicho régimen de mayorías sea de aplicación, en consecuencia, a cualquier otra obra en elementos comunes no comprendida en esta relación. Lo que lleva a la pregunta de cuál es el oportuno para este último caso.

Sin que, a su vez, se entienda sin más de aplicación el art. 17.6 LPH al exigir la unanimidad de los acuerdos que, no estando regulados expresamente en este mismo art. 17, impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, pues solo lo será así, al faltar la equiparación que antes realizaba el art. 12, ahora derogado, a efectos de exigencias de quorum, entre afectación de las cosas comunes y la variación del título constitutivo, cuando esta alteración conlleve por su importancia una verdadera modificación del título al repercutir en él significativamente, bien de forma directa bien indirecta (por ejemplo, por conllevar las obras la ocupación de espacios comunes que pueden alterar la contribución prevista en el título por gastos comunes de los propietarios). En cuyo caso, entonces sí, cabría exigir la unanimidad del acuerdo. Y para lo que sería preciso justificarlo de esta manera.

Por el contrario, no encuadrables las obras en beneficio privativo realizadas en elementos comunes dentro de las relacionadas en el art. 10.3 b) ni tampoco conlleven de alguna manera modificación estatutaria, el quorum que cabría aplicar es el residual del art. 17.7 para la validez de los demás acuerdos, esto es, en primera convocatoria el de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, y en segunda, el de la de los asistentes, siempre que esta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

El art. 17.12 establece que el acuerdo por el que se establece limitaciones o condiciones al ejercicio de la actividad vacacional no tiene efectos retroactivos. ¿Afecta a todos los propietarios que tengan licencia o también a aquellos que carecen de la misma, pero la estaban ejerciendo con anterioridad a esta decisión? López Orellana, Manuel José Magistrado de la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Valencia

Introduce el RDL 7/2019, de 1 de marzo, de Medidas Urgentes en materia de Vivienda y Alquiler, el n.º 12 al art. 17 LPH, que contempla la posibilidad de adopción de acuerdo por la Junta de Propietarios que limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del art. 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, o el de establecimiento de cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice aquella actividad, siempre que dicho incremento no exceda del 20 %, mediante el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos. Y establece también que dichos acuerdos no tienen efectos retroactivos.

Ahora bien, ante la duda sobre el alcance de esta irretroactividad en el caso de que con anterioridad a la adopción del acuerdo en el inmueble o conjunto residencial algunos de los vecinos ya hubieran dedicado sus propiedades a la actividad de apartamento vacacional o similar, cabe establecer como criterio factible para delimitar su alcance, el de que si esta actividad se ajustaba a lo definido en el mismo art. 17.12 LPH por remisión al art. 5 e) LAU, o equiparables, esto es, de cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística, y además se cumplía esta regulación, que varía según territorios, y se disponía de licencia administrativa para ello, no podría afectarles en tal caso a los propietarios el acuerdo limitativo o condicional que pueda adoptar la Junta.

Por el contrario, de realizarse la actividad al margen de estas consideraciones, sin perjuicio de otras implicaciones legales que ello pudiera conllevar, la decisión de la Junta sí les resultará vinculante. Siendo lógico, por lo demás, que la actuación de la Comunidad se produzca a posteriori de detectar los inconvenientes para el conjunto que pueden producir actividades como las indicadas con intención de corregirlos.

El Tribunal Supremo admite en el ámbito de la propiedad horizontal establecer limitaciones o prohibiciones a la realización de determinadas actividades en la propiedad privada, siempre y cuando consten de manera expresa en los estatutos o en el título constitutivos e inscritos en el Registro de la Propiedad. ¿Se considera prohibición expresa al ejercicio de la actividad vacacional las cláusulas contenidas en los estatutos que prohíben en general cualquier actividad comercial y en concreto otras tales como hospedería, arrendamiento, etc., o es necesario una prohibición expresa a dicha actividad? Martín del Peso, Rafael Presidente de la Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Asturias

Debemos partir de la prevalencia de las facultades inherentes al derecho de propiedad, entre ellas la facultad de ceder a terceros por precio el bien sobre el que recae, mediante un contrato de arrendamiento, facultad que no contraviene la LPH, sin que quepa una limitación que constriña absolutamente la posibilidad de arrendar a terceros un inmueble, a salvo de restringirla para determinados supuestos, como los que recoge la pregunta o los que podrían hallarse incursos en el art. 7.2 LPH, ni tampoco entendemos que afecte, per se, la potestad de ceder en arrendamiento los inmuebles sujetos a la LPH a las relaciones de vecindad que obliguen a intervenir a la Comunidad, lo cual es compatible con una prohibición estatutaria dirigida a vedar determinadas formas de arriendo, como la que nos ocupa, bien entendido que la prohibición debe ser hecha en forma expresa y, en todo caso, las limitaciones estatutarias han de ser interpretadas restrictivamente, incluso cuando supongan un cambio de destino no previsto y, por tanto, no expresamente prohibido. En palabras de la STS de 27 de noviembre de 2008, «en un sistema en el que la propiedad privada está reconocida constitucionalmente (art. 33 CE) y en el que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble, las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo» [SSTS de 20 de septiembre de 2007 y de 10 de octubre de 2007). En el mismo sentido, las SSTS de 21 de abril de 1997 y de 23 de febrero de 2006.

Por otro lado, y en línea con lo anterior, no puede ser identificado sin más el desarrollo de una actividad comercial, que es la prohibida en la pregunta, con el simple arriendo de un inmueble por un particular para uso vacacional. Tal es la interpretación de la Sentencia de la AP Baleares de 10 de diciembre de 2009, en la que la estipulación estatutaria decía lo siguiente: «Queda terminantemente prohibido destinar los apartamentos a actividades comerciales o industriales de cualquier género», no obstante lo cual la AP finalmente considera «que el alquiler de un solo apartamento en la forma expuesta, con un solo servicio accesorio, que es el de limpieza, con carácter opcional, tal como se deduce de la propaganda aportada de Internet, en relación con una persona que no consta sea titular de otros apartamentos que los explote de la misma manera, entendemos que no puede ser considerada como una actividad comercial en el sentido expresado por este artículo de los estatutos, recordando que este concepto no puede ser interpretado de modo extensivo, sino que lo debe ser restrictivo, como se indica en la doctrina jurisprudencial antes reseñada», y en el mismo sentido la Sentencia de la AP Madrid de 2 de marzo de 2011. Ello no obsta a estimar que, cuando existe en los estatutos una prohibición genérica de esta índole, pueda indagarse la naturaleza de los actos de cesión realizados para desentrañar si constituyen una actividad comercial vedada. En este sentido citamos la Sentencia de la AP Madrid de 26 de septiembre de 2017, en la que un inmueble se destina a residencia de estudiantes, dividida en múltiples habitaciones, lo cual no es una actividad per se molesta y tampoco de un verdadero hospedaje (como se formula en la pregunta), toda vez que «ningún servicio otorga el arrendador a los arrendatarios de las habitaciones que se ocupan por sí mismos de la limpieza (según testifical no existiendo otra prueba de lo contrario), siendo por lo demás una realidad habitual la del alquiler de viviendas a varios estudiantes cada uno de los cuales hace uso exclusivo de una habitación compartiendo los espacios comunes», pero aun así, entiende que, por sus características, tal uso «vulnera la prescripción estatutaria de destino de los inmuebles a vivienda familiar», concluyendo que en estas condiciones hay un cambio de destino respecto del previsto estatutariamente, hallándonos ante una actividad prohibida. Y este es también el criterio de la Sentencia del TS antes citada, de 27 de noviembre de 2008 (SP/SENT/437536), que considera que hay un cambio de destino por voluntad unilateral del propietario al instalar en el inmueble «una industria hotelera contigua a un Hotel a la que se dedican dieciocho departamentos», concluyendo que, «una cosa es que lo excepcional sea la prohibición o límite al ejercicio de los derechos y otra que no se actúen aquellas prohibiciones de cambio por voluntad unilateral de su propietario en situaciones como la enjuiciada», de modo que la casuística resolverá en cada caso la cuestión, conforme a los criterios examinados, a falta de prohibición estatutaria expresa, lo que obligará a analizar, atendiendo a los específicos términos de los estatutos, si el alquiler vacacional, en los términos que lo pretenda desarrollar el propietario, está prohibido o no.

En los acuerdos en los que el art. 17.8 LPH exceptúa el “voto presunto del ausente”, ¿es necesario que el quorum cualificado de la totalidad, por ejemplo, en los casos en los que se requiere las 3/5 partes, se obtenga en la Junta? López Orellana, Manuel José Magistrado de la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Valencia

El art. 17 LPH somete para la aprobación de determinados acuerdos a la obtención de dobles mayorías especiales, como ocurre en los supuestos de sus n.os 3 y 4, exigiendo las 3/5 partes del «total» de los propietarios o el tercio «de los integrantes» de la Comunidad que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, al igual que para los acuerdos que precisen unanimidad obliga para su validez a la consecución de la unanimidad del «total» de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación (n.º 6), a diferencia de los acuerdos contemplados en el n.º 7, para cuya validez solo se necesita el voto de la mayoría del «total» de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, pero con la salvedad, en segunda convocatoria, de poder conseguirse esta doble mayoría solo con los «asistentes», siempre que esta mayoría represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

Por tanto, a partir de la continua referencia en el art. 17 LPH al «total» de propietarios y cuotas, cabe considerar, como exigencia irremplazable, el que la doble mayoría de las 3/5 partes de cuotas y propietarios –precisa para aprobar el acuerdo cuando no es posible completarla con el voto presunto de los ausentes– debe conseguirse atendiendo a la totalidad de cuotas y propietarios y no solo a la de los presentes en ese momento en la Junta, pues en otro caso así lo habría indicado el Legislador expresamente, como lo hace en el caso del n.º 7 permitiendo el cómputo del voto de los asistentes. Y siendo que otra interpretación podría llevar a que, por vía subrepticia, un número reducido de propietarios dicten o varíen normas de convivencia o acuerdos de gran significación para los que la LPH tiene previsto el refrendo de una mayoría cualificada.

En consecuencia, cabe entender que una cantidad inferior de asistentes y porcentajes no podrá adoptar en Junta el acuerdo que precise de la mayoría de las 3/5 partes de la totalidad de cuotas y propietarios.

En los acuerdos que requieren de mayoría cualificada, cuando en Junta se consigue solo la mayoría de asistentes, ¿puede obtenerse con el voto presunto del ausente del art. 17.8 LPH? López Orellana, Manuel José Magistrado de la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Valencia

Permite el art. 17.8 LPH el cómputo como votos favorables del acuerdo adoptado por los presentes de los propietarios ausentes que no manifiesten su discrepancia en el plazo de 30 días naturales desde la correcta comunicación que se les realice por el secretario de la Comunidad. Con la excepción de los supuestos relativos a modificaciones o reformas que se hagan para aprovechamiento privativo para alguno o algunos de los comuneros, y de aquellos expresamente previstos en los que no se pueda repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor de la decisión. Pero sin hacer más distinción, por lo que el art. 17.8 se concibe como una regla general y, por tanto, aplicable a todos los demás acuerdos que precisen de mayoría cualificada que no estén específicamente excluidos.

Ahora bien, para que opere el voto presunto es necesario que se haya «adoptado» el acuerdo por los propietarios asistentes a la Junta, sin que pueda serlo el que no obtuvo el respaldo suficiente y fue rechazado. Por lo que, al menos, la decisión debe cumplir los mínimos que establece el art. 17.7 para los conseguidos en segunda convocatoria: logro de la mayoría simple de los asistentes siempre que esta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes, pues, de no alcanzarse ambas mayorías, el acuerdo no se habría culminado favorablemente.

Y, por el contrario, es a partir de la observancia de esta doble mayoría alcanzada por los presentes cuando puede operar cumplidamente la previsión del art. 17.8, permitiendo el cómputo como votos favorables de los propietarios ausentes del acuerdo que se alcanzó en su día sin la mayoría cualificada o la unanimidad que se precisaba para su consecución.

En el nuevo art. 17.12 LPH se permite que la Comunidad, por votación de tres quintos de propietarios y cuotas, pueda prohibir el uso del piso como «vivienda turística». Este acuerdo, cumplidos los trámites de notificación y otros de la misma LPH, ¿exige escritura pública e inscripción en el Registro para que afecte a los nuevos compradores? Alcalá Navarro, Antonio

Presidente de la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga

El art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal regula el Título Constitutivo de esta forma de propiedad, tratando en su párrafo primero de la descripción del inmueble y de sus distintos elementos, en el segundo de las cuotas de participación y de su determinación, y en el tercero de los estatutos de la Comunidad.

El derecho de propiedad sobre el departamento, según la tesis mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia, es, en principio, pleno, por lo que sus límites deben venir expresamente establecidos y ser de interpretación restrictiva, independientemente de la utilización que tenga el inmueble, siendo clásica la problemática que se presentaba cuando los apartamentos se dedicaban a academias, oficinas, clínicas, etc., y la incidencia que tenía en la utilización y los consumos de elementos comunes, al ser utilizados ascensores o escaleras, con el consiguiente uso de la iluminación y necesidad de limpieza, lo que redundaría, igualmente, en la proporcionalidad de las cuotas con las que se debería contribuir a los gastos comunes, por lo que debería ser objeto de regulación estatutaria y tener acceso al Registro de la Propiedad en la inscripción correspondiente al Título Constitutivo de la Propiedad Horizontal.

La reciente modificación del art. 17 de la Ley especial, añadiéndole este apdo. 12, viene a significar la regulación legal de este problema, que guarda similitud con los que antes hemos expuesto, al facultar a los comuneros a prohibir el uso del piso como «vivienda turística», explotación lucrativa análoga a la que antes hemos referido, y esa limitación del derecho de propiedad, inicialmente libre, parece de suficiente entidad para que se haga uso del apartado tercero del art. 5.º antes citado, lo que implicaría la correspondiente escritura pública e inscripción en el Registro la Propiedad por indicar el referido artículo en su último párrafo que, para cualquier modificación del Título, se observarán los mismos requisitos que para la constitución.

Este trabajo se ha realizado teniendo en cuenta la opinión de aquellos magistrados que son de la línea de pensamiento del que escribe, pero sabiendo que hay otras opiniones que pueden ser similares e incluso contrarias a la línea de pensamiento de este trabajo. Si deseáis saber todas las opiniones tenéis que acceder a Sepin https://adminfergal.es/colaboradores/sepin-editorial-juridica/

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Fdo. Miguel Fernández

Administrador de Fincas en Avila, Guadalajara y Madrid